O que é “razoável” na relação entre padrões e patentes?

Leia abaixo artigo de Diego Vicentin, doutorando em sociologia na Unicamp, que integra o grupo de pesquisas CTeMe (Conhecimento Tecnologia e Mercado) da mesma universidade, onde desenvolve pesquisa relativa ao desenvolvimento e evolução das tecnologias móveis de comunicação desde 2006. Recentemente foi pesquisador visitante na Universidade de Princeton (EUA) e na Central European University, em Budapeste (Hungria).

Desde meados de 2013, quando iniciei meu trabalho de campo no IEEE Standards Association, venho acompanhando o processo de reformulação de sua política de patentes. O novo texto foi finalmente aprovado em fevereiro de 2015 pelo conselho diretor (Board of Directors – BOD) do IEEE [1]. Aliás, é preciso notar que a estrutura formal do IEEE não requer que alterações feitas em sua política de patentes passem pela aprovação do BOD. Mas, o peso das alterações promovidas foi tamanho que exigiu legitimidade e comprometimento da instituição por inteiro, inclusive de seu mais alto conselho.

Na verdade, ainda há grande controvérsia na indústria em relação às mudanças, sobretudo porque tratam de alterar o balanço de forças entre detentores de propriedade intelectual e fabricantes de tecnologia. Ou seja, entre um modelo de negócios baseado na obtenção e licenciamento de patentes e outro baseado na aplicação da tecnologia para venda de produtos/serviços.

A controvérsia se move por uma problemática que está na fronteira entre inovação, padronização e regime de propriedade intelectual. Essa é a encruzilhada que irei explorar neste breve artigo. Para isso, irei dialogar com a bibliografia especializada ao descrever minhas experiências no campo.

Padronização e propriedade intelectual

Na recepção do prédio que é sede do IEEE em Piscataway (NJ, EUA), meu nome não está relacionado na lista de inscritos para a série de reuniões do SASB (Standards Board). Estamos em agosto de 2013, e essa é minha primeira incursão ao campo. O IEEE é uma associação de classe com origem nos EUA, mas que hoje conta com forte participação internacional – segundo dados do instituto[2], cerca de 55% dos 426 mil associados estão fora dos EUA. Uma de suas principais atividades é oferecer a infraestrutura formal e logística para o desenvolvimento de padrões técnicos de caráter voluntário, ou seja, padrões cuja adoção não é imposta ao mercado por nenhuma autoridade legal.

Esse modelo de padronização liderado pela indústria, que ocorre de maneira relativamente descentralizada, é aquele que vem sendo adotado em relação às tecnologias da informação. Os estudos que se dedicam à governança da internet, por exemplo, já identificaram a importância que as “comunidades técnicas” têm na configuração da rede, em sua dimensão política, ou, melhor dizendo, tecnopolítica. O IEEE, mais especificamente o grupo 802 LMSC, é responsável por definir as especificações básicas de funcionamento das tecnologias Ethernet (802.3) e Wi-Fi (802.11), além do Bluetooth (802.15) e do WiMAX (802.16). Hoje, pode-se dizer que as duas primeiras tornaram-se sinônimo de acesso à internet por cabo e sem fios. Noutras palavras, a adoção dos padrões Ethernet e Wi-Fi pela indústria é tal que se tornaram tecnologias com ampla hegemonia de mercado.

Após uma breve conversa com a recepcionista, meu crachá foi prontamente confeccionado. Então, fui conduzido pelos corredores do prédio até a sala em que o café da manhã estava sendo servido. Na mesma sala, meu contato havia reservado uma mesa de onde podíamos usar o laptop e assistir as reuniões. Ela se sentou ao meu lado e, à medida que a conversa começou a fluir, tratou de me ambientar dizendo que o SASB é o conselho responsável por tomar decisões em relação ao processo formal de desenvolvimento dos padrões no IEEE. Além disso, também é responsável por autorizar novos projetos, e por fiscalizar o bom andamento dos projetos que estão em curso.

Todo esse trabalho é dividido entre diferentes comitês, que se reúnem presencialmente ao longo da semana. Então, minha interlocutora fala resumidamente sobre cada um dos comitês, e chama a atenção: “a reunião do PatCom [comitê de patentes] vai ser interessante, eles estão atualizando o texto que define a política de patentes do IEEE, e isso atrai muita atenção da indústria”. E continua: “a sala deve ficar lotada, com a presença de muitos advogados representando empresas que têm interesse direto em jogo”.

Quando a reunião do PatCom começou, na tarde daquele mesmo dia, a primeira controvérsia se deu em torno da natureza das mudanças que estavam sendo promovidas no texto. Os membros do PatCom defendiam que tais mudanças tratavam apenas de esclarecer ou aprimorar pontos do texto que abriam espaço para confusão, indefinição e má interpretação. Sob o ponto de vista da maioria dos advogados (que, como eu, assistiam a reunião sob status de “convidados”), as mudanças não eram “apenas” esclarecimentos, sobretudo porque alteram significativamente o balanço de forças entre os detentores das patentes que estão embutidas em padrões técnicos e os fabricantes de tecnologia e/ou provedores de serviço que implementam tais padrões.

Hoje, os grandes atores de mercado estão dos dois lados desse cabo de guerra: ao mesmo tempo em que detêm patentes, eles também implementam o padrão (parcialmente ou totalmente) no mercado. Mas cada empresa tem uma configuração particular, que aposta com maior ou menor ênfase no valor da propriedade intelectual. Portanto, empresas como a Qualcomm, cujo negócio está largamente baseado no dividendo de patentes, têm se posicionado de modo contrário às mudanças colocadas em prática pelo IEEE [3].

É importante dizer que o tema da propriedade intelectual nunca esteve entre minhas preocupações centrais, mas o calor da discussão no comitê de patentes do SASB e, sobretudo, o papel essencial que as patentes desempenham no atual modelo de construção dos padrões de interoperabilidade fizeram com que o tema ganhasse relevância na minha pesquisa de doutorado. Com o tempo, descobri que os “esclarecimentos” implementados pelo IEEE-SA em sua política de patentes, na prática, delimitam o que se entende pelo termo “FRAND” (fair, reasonable and non-discriminatory). O significado do termo é objeto de disputa, porque ele funciona como fiel da balança na definição do valor monetário de patentes que estão implicadas nos padrões de interoperabilidade. Vejamos.

FRAND: o objeto de disputa

De uma perspectiva ampla, funciona do seguinte modo: as tecnologias de informação e da comunicação (TICs) dependem do desenvolvimento de padrões de interoperabilidade, para que de fato funcionem como verdadeiras vias de informação. A padronização é essencial para definir o patamar básico a partir do qual diferentes tecnologias devem operar em conjunto. É preciso padronizar para garantir interface entre diferentes elementos técnicos numa rede; ou ainda entre diferentes redes. Sendo assim, as especificações técnicas que garantem a conexão de meu smartphone à rede Wi-Fi do café, por exemplo, são definidas por meio de acordos entre atores industriais que se reúnem em pequenos consórcios, ou ainda em organismos de padronização mais “tradicionais” como o IEEE. Via de regra, parte das especificações técnicas que definem um padrão é objeto de patente, e sua implementação requer o pagamento de licença.

Em muitos casos, não há como implementar o padrão sem passar por tecnologias patenteadas que são, portanto, essenciais ao padrão. Claro que as empresas detentoras das patentes essenciais de um determinado padrão se colocam numa posição bastante privilegiada para negociar o valor monetário de sua propriedade intelectual, sobretudo na medida em que o padrão tornou-se hegemônico, ou é largamente adotado pela indústria.

Para mitigar o risco de que a implementação de um padrão seja inviabilizada por detentores de patentes essenciais que se recusem a licenciar sua tecnologia ou exijam valores impraticáveis, parte dos organismos internacionais de padronização encoraja os detentores de patentes a assinar um compromisso de licenciamento em termos justos, razoáveis e não discriminatórios – FRAND, tal como é conhecido pelo acrônimo em inglês. Uma vez que o detentor de patentes tenha assinado a carta em que se compromete a licenciar sua propriedade intelectual (PI) nesses termos, torna-se improvável que a implementação do padrão seja obstruída por suas patentes essenciais. Mesmo assim, ainda há enorme margem de manobra para discutir o que é ou não justo em relação ao valor de mercado das patentes, na medida em que não há uma definição daquilo que é razoável, especialmente em relação às taxas de licenciamento.

Propriedade intelectual e valor

Não é tarefa fácil definir o valor de mercado de uma patente. Há um trabalho de compatibilização entre grandezas distintas que são de ordem tecnológica, jurídica e econômica. A complexidade das TICs, e o número desproporcional de patentes relacionadas a cada padrão, torna a determinação da função e do valor de cada patente uma tarefa obscura, imprecisa, e cujo principal sentido é extrair dividendos que incidem sobre a venda do produto final. Mas, qual é o produto final? Um grupo de patentes ligadas ao chipset de um smartphone deve ter seu valor calculado em relação ao valor de venda do chip ou do smartphone?

Parte da batalha pela definição do valor monetário de patentes vem sendo travada nos tribunais. “Patent yroll” (ou ainda: “patente submarino”[4]) é um termo de mercado que foi incorporado pela bibliografia que trata da relação entre PI, estandardização e inovação. O termo refere-se basicamente à situação em que uma patente é identificada apenas posteriormente, quando o padrão já foi definido e está sendo implementado no mercado. A empresa detentora da propriedade intelectual violada, então, aciona judicialmente as empresas que implementam o padrão. O modo como o “patent troll” acontece na prática pode variar muito, mas a ideia principal se concentra no fato de que “ser violado” torna-se modelo de negócio. Esse “modelo” ou prática ameaça profundamente as organizações para desenvolvimento de padrões (SDOs, acrônimo em inglês), como o IEEE-SA, porque mina a confiança da indústria de que a padronização é um meio seguro de investimento no desenvolvimento tecnológico, na inovação.

Como dissemos, então, as SDOs têm reunido esforços na direção de identificar potenciais patentes essenciais aos padrões e de convidar seus detentores a aderir formalmente aos termos FRAND. Mas, na verdade, essa é uma tarefa que ultrapassa a capacidade das SDOs ao menos em dois aspectos. Primeiro, no aspecto formal, é preciso dizer que as SDOs não têm autoridade legal de fazer cumprir a assinatura do termo; um detentor de patentes pode simplesmente se recusar a assinar a carta de licenciamento em FRAND. Já o segundo aspecto diz respeito à impossibilidade pragmática de mapear todas as patentes que podem ser incluídas em cada padrão individual e suas ementas. Trata-se de uma tarefa infactível para uma SDO controlar ativamente todas as patentes incluídas (de modo atual ou potencial) em seus padrões.

O que é razoável?

Dentro de seus limites, e com o objetivo anunciado de “esclarecer” sua política de patentes, o IEEE produziu uma determinada linguagem normativa que impõe critérios para delimitar o que é razoável em relação ao valor de licença das patentes. De acordo com a nova política, “taxas razoáveis” de licenciamento devem levar em consideração o valor funcional da invenção (objeto da patente) em relação à menor unidade vendável de implementação conforme ao padrão. Ou seja, o valor da patente deve ser restrito ao componente (vendável) ao qual ela se refere, e à funcionalidade que desempenha dentro dele. Trata-se evidentemente de assunto complexo, mesmo para quem já foi minimamente introduzido ao volumoso debate jurídico e econômico sobre PI. Como dissemos acima, definir o valor monetário de uma patente é um trabalho de compatibilização entre grandezas de ordem técnica, jurídica e econômica.

Mesmo sem mergulhar no debate, é preciso dizer que boa parte da polêmica provocada pelo IEEE está ligada justamente à introdução do conceito de “menor unidade vendável de implementação conforme”[5]; cujo resultado mais aparente é o de definir de maneira restritiva o valor monetário da licença das patentes, porque diminui a margem de manobra que seus detentores têm para barganhar em juízo. Nessa direção, a nova política trata também de questionar a legitimidade da apropriação do valor que é adicionado à patente pelo fato de ter sido incluída num padrão técnico. “Taxas razoáveis” devem significar “compensação apropriada”, e tal compensação não deve contar com o valor que é adicionado às patentes pelo padrão.

Padrões técnicos devem ser vistos como um tipo de riqueza compartilhada, cujo valor não está associado à escassez e, por isso mesmo, não deve ser transformado em ativo de qualquer empresa em particular. Como indica Kahin [6], uma vez que padrões não podem ser controlados ou negociados diretamente, seu valor está ligado à sua ubiquidade e seu caráter comunal, compartilhado. Trata-se de um bem comum, coletivo, ou aquilo que vem sendo recorrentemente chamado de commons. Já sabemos que toda riqueza é coletivamente construída, e que os limites do que é ou não apropriado privadamente por diferentes atores é objeto de constante disputa. A propriedade intelectual, como aponta Strathern [7], é basicamente uma maneira de fazer cortes no fluxo de produção e circulação de conhecimento tecnocientífico. Cada corte nesse fluxo opera a divisão entre proprietários e não proprietários, ao definir o domínio dos primeiros sobre o conhecimento objetivado na patente. Isso dificulta a circulação de conhecimento e, consequentemente, direciona e confere um ritmo particular à evolução técnica.

As mudanças empreendidas pelo IEEE colocam o instituto numa posição mais alinhada aos modelos onde o licenciamento da PI é livre da cobrança de taxas, como no W3C [8]. Os maiores beneficiados por essa nova política estão localizados na parcela da indústria cujo modelo de negócio depende diretamente da qualidade da infraestrutura de banda larga (fixa e móvel). Empresas como Apple, Google, Facebook, Microsoft, além das próprias Telcos, dependem da expansão da infraestrutura de redes de banda larga e de sua capacidade de tráfego. Apesar da controvérsia, então, as mudanças promovidas pelo IEEE em sua política de patentes tiveram respaldo de uma fatia importante da indústria.

Ao cabo, ainda não é possível avaliar os resultados da nova política, seja para o mercado das TICs seja para o próprio IEEE. Nas duas últimas incursões ao campo, já no primeiro semestre de 2015, ainda havia certa controvérsia e alguma apreensão por parte dos membros do IEEE, particularmente do grupo 802. Alguns temem que a política de patentes restritiva faça com que uma parcela da indústria migre suas atividades para outros organismos de padronização, concorrentes ao IEEE.

Nada garante que os padrões Ethernet e Wi-Fi continuarão hegemônicos no mercado; como dissemos no início, eles são padrões voluntários. Por outro lado, não resta muita alternativa para os detentores de PI. Aqueles que se negarem a aderir aos novos termos da política de patentes podem ter sua tecnologia (e consequentemente suas patentes) retiradas do padrão. No mínimo, então, será um exercício interessante observar, durante os próximos meses, quais serão os rearranjos estabelecidos no “ecossistema” de padronização internacional.

[1] http://theinstitute.ieee.org/briefings/business/ieees-policy-for-patented-technologies-included-in-ieee-standards
[2] http://annualreport.ieee.org/static/pdf/2-ConnectingTechnologywithIdeas.pdf
[3] http://www.advancingengineering.org/issue
[4] Cf. Zibetti, F. W. 2012. “Relação entre normalização técnica e propriedade intelectual no ordenamento jurídico do comércio internacional”. Tese de doutoramento. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. 2012.
[5] Cf. SASB Bylaws pp. 16 https://standards.ieee.org/develop/policies/bylaws/sb_bylaws.pdf
[6] Kahin, B. 2011. “Common and uncommon knowledge: reducing conflict between standards and patents”. In: Opening Standard, the global politics of interoperability. DeNARDIS, L. (org.)MIT Press: Cambridge
[7] STRATHERN, M. 2014. O efeito etnográfico. São Paulo: Cosac Naify.
[8] RUSSEL, A. L. 2011. “Constructing legitimacy: the W3C’s patent policy”. In: Opening standard, the global politics of interoperability. DeNardis, L. (org.)MIT Press: Cambridge.

FONTE: Agência de Inovação da UFScar

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